律师问答五

编者按：本刊特约建纬律师事务所主任律师朱树英针对《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的一些问题，进行了解答。

问题十四：依据《司法解释》第15条规定，工程质量鉴定合格的，施工方因停工造成的损失可不可以向发包人主张？

答：这个问题也是一个提得很好的操作问题。《司法解释》第15条是这样规定的：“建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间。”这个规定仅说了工期可以顺延，但常识告诉我们，施工方停工就会造成损失，那么这部分除工期顺延之外的损失该如何处理呢？施工合同在示范文本中对这个问题其实是有明确规定的。我现在来读一下示范文本通用条款的第18条“重新检验”约定：“无论工程师是否进行验收，当其要求对已经隐蔽的工程重新检验时，承包人应按要求进行剥离或开孔，并在检验后重新覆盖或修复。检验合格，发包人承担由此发生的全部追加合同价款，赔偿承包人损失，并相应顺延工期。检验不合格，承包人承担发生的全部费用，工期不予顺延。”我理解，这就是《司法解释》第15条的制定依据。至于示范文本通用条款中的约定为什么可以成为《司法解释》的制定依据，我在这里集中谈一下我的观点。

我们知道，《司法解释》中有不少规定，要从法律法规中找依据，确实找不到。例如这15条，还有第18条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”等。司法实践中存在的这些具体问题又客观要求有统一的答案，其答案在示范文本通用条款中却有相应的约定，而且还都符合行业的操作习惯。示范文本的全称应是“建设工程施工合同示范文本”，有协议书，通用条款和专用专款三部分组成，现在业内正在使用的是于1999年12月24日由国家工商局和建设部共同以1999第313号文件公布施行的。示范文本中通用条款的法律地位属于行业交易习惯，由政府主管部门推荐使用具有一定的权威性。我国《合同法》第62条规定：“质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。”因此，《司法解释》制订过程中有不少具体问题的处理标准和原则采纳了示范文本的通用条款的约定。以本问题为例，其答案也就十分清楚，如果施工过程中因质量问题引起停工，看鉴定结果而定，如质量确属合格，则因此引起的所有损失由发包人承担，工期相应顺延；而如质量不合格，则作相反的处理。

问题十五：双方签订合同后，由于甲方原因并未实际履行，承包方如何提出索赔，索赔的依据是什么？有百分比吗？如果提出利润索赔，法院会支持吗？

答：对于因甲方的原因迟延开工，承包方是有权提出索赔的。首先，我国《合同法》第113条规定：一方当事人不履行合同给对方造成损失，其赔偿数额应相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。因此，如果确因发包方的原因不实际履行承发包合同，就是发包人违约，承包人可以提出违约索赔，包括可得利益的索赔，这是这种索赔的法律依据。其次，《建设工程施工合同示范文本》通用条款部分第11.2款有相应约定，该条款约定：“因发包人原因不能按照协议书约定的开工日期开工，工程师应以书面形式通知承包人，推迟开工日期。发包人赔偿承包人因延期开工造成的损失，并相应顺延工期。”这一条款针对承发包合同因甲方原因延迟开工，其违约责任除赔偿损失，还应承担工期的顺延责任，即因此造成的工期损失也由甲方承担。这是这个问题答案的合同依据。当然这主要是指承发包双方已实际适用了示范文本；如果未适用该文本，我们仍可以依《合同法》的规定得出同样的结论，因为示范文本通用条款作为交易习惯的这一约定条款正是根据合同法的相应规定制定的。

这个问题的后半部分的答案，我认为也是肯定的，即依法可以索赔预期利润，所谓预期利润就是合同法所规定的可得利益。至于百分比，就有点复杂了，其处理原则是有约定的从约定，例如，有的承发包合同具体约定如问题所涉的违约金的具体赔偿办法和比例；如果对此情况当事人没有约定，则可以要求参照《司法解释》第16条的规定参照定额费率计取，即当地建设主管部门发布的计价方法即定额标准，定额标准中有利润的规定取费，根据不同的工程类别或规模，其费率分别为4%至9%不等。

我认为，按所提问题的情形，承包人也是基于以上理由进行索赔的话，是能够得到法院的支持，作为承包方当事人至少是可以据理力争的。（待续）